法律应当为“大数据杀熟”踩刹车

作为拥有“订酒店8.5折起”等特权的钻石贵宾客户，胡女士在携程App上预定豪华湖景大床房时，却要花比别的旅客贵一倍的价钱。发现这一情况的胡女士认为，携程存在“大数据杀熟”的侵权行为，将其诉至法院。

近日，浙江省绍兴市柯桥区人民法院开庭审理了胡女士诉上海携程商务有限公司侵权纠纷一案，并当庭宣判，判决被告上海携程商务有限公司赔偿原告胡女士投诉后携程未完全赔付的差价243.37元及订房差价1511.37元的三倍支付赔偿金共计4777.48元。

如果类似的行为明年在广东深圳出现，侵权者面临的或将不再是“退一赔三”这么简单——针对数据要素市场“大数据杀熟”等竞争乱象，将于明年1月1日起施行的《深圳经济特区数据条例》（以下简称《条例》）明确规定，处罚上限为5000万元。

中国市场监管学会理事张韬认为，近年来，“大数据杀熟”问题频繁出现、屡禁不止，其原因在于高“隐性回报”和低违法成本，使得一些互联网信息平台有恃无恐。

“规制‘大数据杀熟’问题，虽然也可以通过对个人信息保护法草案二审稿第二十五条第三款作扩大解释解决部分问题，但是，这一规定的适用门槛过高，并且覆盖面也较窄，难以有效规制‘大数据杀熟’行为。为更好保护消费者权益，建议参照《条例》中的相关内容，在第二十五条中新增一款直接规定，提升规制‘大数据杀熟’问题的可操作性。”广东财经大学法学院教授姚志伟近日接受《法治日报》记者采访时说。

“大数据杀熟”行为具隐蔽性

北京大学法学院教授薛军指出，所谓“大数据杀熟”，是指交易中的一方利用其充分掌握的交易相对方的信息，进行个别化、差异化的定价。

这种差异化定价策略在几年前并不普遍，主要原因在于相关方难以掌握交易相对人的足够信息以及处理相关信息时存在很大难度。

“但随着互联网信息技术的发展，消费者数据被大量收集以及商家数据处理、运用能力的飞跃，使得差异化定价不再是困难的事情。因此从理论和逻辑上看，在未来的商业实践中，商家采取差异化定价的策略会越来越普遍。”薛军说。

“大数据杀熟”的最直观表现，就是价格歧视。

对新老用户制定不同价格，会员用户反而比普通用户价格更贵；对不同地区的消费者制定不同价格；多次浏览页面的用户可能面临价格上涨；利用繁复促销规则和算法，实行价格混淆设置，吸引计算真实价格困难的消费者……中消协指出，有些经营者利用算法进行价格歧视，造成选择性目标伤害。

“高额‘隐性回报’是‘大数据杀熟’问题频繁出现且屡禁不止的重要原因。”张韬说。

张韬认为，“大数据杀熟”行为和方式往往具有隐蔽性，消费者不经多部手机或者多人同时比对，很难发现这一行为，或者即使发现也难以取证。同时，即使当时发现了，消费者也往往会选择相对低价的商品或者服务进行下单。加之相对小额的“价差”，消费者在考虑维权周期、成本等方面，往往“隐忍”。这也导致现实中因维权者较少，在一定程度上纵容了相关商家的不法行为。

消费者以个体力量难以抗衡

“从技术实现角度看，任何算法、人工智能都有事先设定的既定逻辑，数学化程序的展现，仅改变的是表现模式，而非其性质要素。从法律性质角度看，包括个性化展现、推荐、引流、标签化等方式，都应被认定为平台的自主行为，尤其是这种技术行为目的在于纯粹商业利益的情况下。目前，技术中立作为确保技术侵权的抗辩理由，在司法实践和监督执法中，实现起来已经越来越困难。”中国政法大学传播法研究中心副主任朱巍说。

“大数据杀熟”问题所造成的直接后果，就是对消费者的合法权益造成损害。

朱巍指出，“大数据杀熟”对消费者的侵害，集中体现在侵害知情权、自主选择权、公平交易权等基本权利。其中，消费者知情权是其他几乎所有权利的基础，“大数据杀熟”正是建立在对消费者知情权损害的前提下。

张韬同样认为，商家单纯利用“算法”获利的方式，损害了消费者的公平交易权，也构成价格歧视，违反了消费者权益保护法的相关规定。

然而，“大数据杀熟”的隐蔽性，使得消费者很难发现自己的权益被侵害。互联网信息平台的强势地位、较高的维权成本等因素，使得消费者经常陷入无力维权的境地。

中消协秘书长朱剑桥指出，常见的网络消费领域算法应用问题，潜移默化影响着消费者的决策，消费者以个体力量难以抗衡，如果无视这些现象，任其继续发展，一方面不利于市场经济公平竞争，另一方面使消费者弱势地位更加显著。社会各界需要共同努力，加强对网络消费领域算法的研究和规制，促进其合理应用，有效维护消费者的合法权益。

作出明确规定提升可操作性

针对“大数据杀熟”，近年来已有多部法律、法规、规章作出相关规定，对这一问题进行规制。

因“大数据杀熟”往往发生在电子商务活动中，为解决这一问题，电子商务法专门作出规定，电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。

同时，因旅游相关服务是“大数据杀熟”问题最常出现的场景，2020年10月1日起施行的《在线旅游经营服务管理暂行规定》第十五条明确规定，在线旅游经营者不得滥用大数据分析等技术手段，基于旅游者消费记录、旅游偏好等设置不公平的交易条件，侵犯旅游者合法权益。

“大数据杀熟”问题，也受到了地方的重视。深圳出台的《条例》明确规定，市场主体不得使用非法手段获取其他市场主体数据，不得非法收集其他市场主体数据提供替代性产品或者服务，不得通过数据分析无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇。违反上述规定拒不改正的，处五万元以上五十万元以下罚款，情节严重的，处上一年度营业额百分之五以下罚款，最高不超过五千万元。

“相关法律、法规、规章针对‘大数据杀熟’作出的相关规定，足以看出这一问题的重要性。目前来看，相关规定或存在可操作性不强，或存在立法层级不高等诸多问题，这些问题需要在制定个人信息保护法时加以解决。”张韬说。

目前，个人信息保护法草案正在审议阶段。个人信息保护法草案二审稿第二十五条规定：

利用个人信息进行自动化决策，应当保证决策的透明度和结果公平合理。

通过自动化决策方式进行商业营销、信息推送，应当同时提供不针对其个人特征的选项，或者向个人提供拒绝的方式。

通过自动化决策方式作出对个人权益有重大影响的决定，个人有权要求个人信息处理者予以说明，并有权拒绝个人信息处理者仅通过自动化决策的方式作出决定。

姚志伟认为，第二十五条第一款是原则性规定，第二款主要针对的是个性化广告推送，第三款提到的“对个人权益有重大影响”仅适用于少数情形。

“与个性化广告推送相比，‘大数据杀熟’所造成的危害和损失要更大，而且这种行为比较普遍，又很难适用第三款规定，很难构成所谓的‘对个人权益有重大影响’这一情形。”姚志伟说。

姚志伟认为，《条例》对于“大数据杀熟”所作出的规定较为完善，可以吸收完善后，作为一款直接规定增加到第二十五条中，不仅可以提升规制大数据杀熟问题的可操作性，还可以为今后的地方立法提供直接的上位法依据，从而更好保护个人信息权益，规范个人信息处理活动，促进个人信息合理利用。