注入抵御风险抗体助力企业度艰克难

专题七：公司创始人实现财富安全的攻略

攻略1：创始人家企资产隔离构建防火墙的策略

财产混同现象在创业企业较为普遍。公私账户混为一体，个人家庭资金与企业资金任意调度往来。家庭需要资金便从公司提取；企业资金周转不灵便将个人和家庭财产投入公司。用企业资金购买家庭财产（尤其是不动产）、家庭成员同公司发生关联交易、企业股东分红为避税采取股东借款形式进行财务处理。企业融资时，则由股东个人或家庭承担连带保证责任。企业没有健全的财务制度，也没有专门的财务监管人员，做账时外包给外部税务师报表核算。发觉公司账面不平便让财务通过做假账来掩盖。

创始人作为公司的股东，利用对公司的绝对控制优势，逃避债务，损害公司债权人利益的应当对公司债务承担连带责任。企业融资时，由创始人个人或家庭承担连带保证责任，会引发家庭财产清偿企业债务的法律责任。个人账户收取企业往来经营款，还会导致一系列民事、行政、刑事多重法律风险。

创始人须做好个人资产与企业资产的隔离措施，提前防范家企财产混同带来的法律风险，构建家庭财富的防火墙。

首先，创始人要树立公司独立法人主体地位的观念。公司作为法律上独立的法人主体，公司财产与资金属于公司所有，公司处置财产与资金，要依法经过股东会或董事会的决议形成公司意志，任何个人都不能仅凭个人意志将公司财产处分成自己财产，否则就有职务侵占犯罪之嫌。

其次，要严格按照规范的财务制度运作企业，尤其需要通过留存会计凭证、账簿、协议等证据，证明公司财产与个人财产的独立性，规范公司收取、支出资金行为。

再次，企业在融资中，要避免由企业家个人或家庭财产承担连带保证责任。如果在借款时迫不得已要承担连带责任的话，在借款前一定要提前采取一些防护手段，以应对不利情形的发生。

最后，创始人可通过运用夫妻财产约定、家庭财富传承计划、家族信托、人寿保险合同投保架构设计、资产代持的安排、公益基金会的设立与运作、移民及境外资产的配置等家族财富管理手段防范财产混同产生债务风险。

攻略2：公私不分——创始人职务侵占罪风险

公司一旦设立，即具有独立的生命。除了创始人自己，公司还会关联到其他小股东、债权人、员工以及政府等方方面面。创始人作为公司股东和高管，一定要牢记公私分明。如果将公司与自己画等号，随意处分公司财产，将有职务侵占罪风险。

职务侵占罪是管理松散的企业高管比较容易触犯的罪名。如高管在日常经营管理中经营行为不规范，则很有可能成为日后被刑事追责的导火索。比如，高管利用公司职务便利侵占公司财物，利用对公司通过签订合同取得的货款、收入等不入账、据为己有或者擅自用于个人用途，擅自支取公司资金归个人使用且不予归还，擅自在公司报销个人费用，以公司名义向他人借款之后占为己有或携款逃匿，制作假工资表或者劳务费用套取公司资金等，均有可能会构成职务侵占罪。

企业创始人为避免职务侵占刑事风险应做到如下几点：

（1）完善财务报销等制度。明确请款报销的审批权限、报销管理流程等制度，规范差旅费、交通费、通信费报销程序，创始人带头遵守制度规定。

（2）树立定期审计、重大人事调整审计制度。公司应当引入专业第三方审计机构对公司经营状况、财务履行情况等予以审计。如遇公司重大人事调整时，委托会计师事务所对离职高管予以离职审计。

（3）日常经营中，对资金往来等操作一定要规范，对报销不明或者难以界定的费用开销、借款等在事前应要求全体股东确认，事后也应有公司或其他股东追认的书面凭证。

专题八：公司高管合规的攻略

攻略1：担任法定代表人应避开的法律雷区

法定代表人是指依照法律或者法人组织的章程的规定，代表法人行使职权的负责人。法定代表人，作为公司的“一把手”，掌握着企业的核心权力，同时也背负着沉重的法律责任。创始人本人若担任法定代表人，可采取如下措施来避开雷区。

（1）应避免违反公司章程导致的法律责任

公司章程对包括法定代表人在内的公司高管均有约束力，违反章程约定也会承担一定的法律责任。对于容易产生责任问题的重大事项，如对外担保、投资等行为，法定代表人在行使权力时，要看下是否在章程规定的权限范围内，如章程中没有规定，则可提交股东会决定，这样就可以避免将来其他股东提出的滥用职权的指控。

另外可考虑在股东协议、合资合同和章程中增加相关法定代表人的免责条款，防范风险。如约定：“公司的董事、董事长、法定代表人不需对在董事会和公司章程规定的其职责范围内的任何行为或不作为承担个人法律责任，除非其行为构成营私舞弊、严重玩忽职守、肆意渎职或故意损害公司利益。”

（2）应避免违反《公司法》规定的忠实、勤勉义务而导致的赔偿责任法定代表人应该尽职尽责地维护公司的利益，避免《公司法》规定的如下禁止性行为：包括挪用资金、擅自担保、借贷、泄密、账外账、关联交易等。如涉及担保、借贷、投资、重要合同可以通过股东会、董事会表决，通过集体决策以分担风险。涉及国资部门审批事项，应报国资部门批准。

（3）法定代表人应避免可能承担的刑事责任

在我国《刑法》规定的某些罪名中，除了对单位进行处罚外，还可能追究“直接负责的主管人员和其他直接责任人”的刑事责任。而对于上述“直接负责的主管人员”的具体范围，虽然法律未明确规定，但是司法实践通常均将法定代表人认定属于单位“直接负责的主管人员”，并据此判定法定代表人对公司的行为亦应承担刑事责任。

公司超出登记的经营范围从事非法经营的；向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的；抽逃资金、隐匿财产的；解散被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的；不按《安全生产法》规定保证安全生产必需的资金投入，致使发生安全事故的；公司从事法律禁止的其他活动的等情形下，情节严重的，法定代表人均有可能会承担刑事责任。

公司法定代表人应该掌握最基本的法律常识，明白哪些问题可能涉及违法甚至犯罪，哪些行为存在着法律风险，哪些决策需要咨询法律专业人士，避免可能发生的法律风险。

攻略2：企业防范高管“背主”的对策

高管是企业战略性关键人才，是企业的中坚力量，是企业高层决策的参与者、执行者，是企业生命链中的一个重要环节，其地位举足轻重。现实中，经常会发生高管利用职权侵害企业权益的事件，如通过自我交易，完成不法利益的输出；利用所掌握企业经验、信息、证、照、章实施侵害公司利益行为；违反章程规定，将公司资金借贷给他人或以公司财产为他人担保；同业竞争，转移公司商业机会等。因此，如何规制高管的行为就显得非常重要。以下对策可供参考：

（1）选聘高管严把关。对于高管，除要注重业务决策能力和领导管理能力，还要考察其个人职业道德素养。上任之前，进行相关合规培训，为其敲响警钟，提高其自律能力。

（2）建立高效严格的高管管理制度，明确管理责任。公司应当结合自身特点，在公司章程、高管人员职责制度中具体载明高管人员的职权职责，同时还应当对于高管人员履职中不当行为所产生的损害后果的承担予以明确，做到有规可循，奖惩分明。

（3）明确高管对自我交易的披露义务。一方面在于公开利益冲突，将高管自我交易置于监督之下，同时为公司权力机构提供评判依据，保证高管与公司间自我交易的公平、公开、透明。同时，对高管违规交易行为的追责内容予以明确，在没有依法披露或回避表决的情况下，赋予公司可以撤销与高管间的交易行为的权利，为公司维护自身权益提供救济途径。

（4）建立合理的人员激励机制。创始人可根据企业自身情况，通过一次性绩效奖金、年度分红、股权激励等，建立多层次多类型的激励体系，激发高管责任心，增强企业团队向心力。

专题九：防范公司治理缺陷的合规攻略

攻略1：完善公司治理规则——公司章程的个性化设计

公司章程既是公司设立的必备要件，也是公司存在和活动的基本依据，是公司行为的根本准则，是公司的“内部宪法”。一份详细、周全、合法的公司章程既能保障公司的正常运营，也能保障全体股东的合法权益。作为公司股东应该集体协商，根据公司实际情况设计个性化的公司章程，必要时聘请专业律师进行起草设计，帮助避免后续发生股权纠纷和公司僵局。

我国《公司法》修改后，赋予股东自治的空间较大，众多公司治理上的问题允许股东自行决定，并可在章程中明确。然而很多人在注册公司时，习惯于直接套用大众化的公司章程模板，在公司实际运营中，因章程设计不合理，造成投资困扰、决策困扰、经营困扰，甚至发生法律纠纷。因此，建议创始股东从如下条款着手对公司章程进行个性化设计：

（1）明确约定股东出资方式、出资额及出资时间并约定违约责任。公司章程可以约定对注册资本分期缴纳。股东出资既是股东对公司的法定义务，又是公司赖以生存和发展的物质基础。对出资方式、出资额等进行细化约定，有利于保障公司未来持续经营发展。

（2）约定股东表决权行使方式及表决权排除规则。表决权是股东的最重要的权利，谁掌握了绝对多数的表决权就掌握了公司的控制权。依《公司法》的规定，对于股东如何行使表决权，股东可在公司章程中做出有别于《公司法》的规定，即可以“同股不同权”。比如，在公司创始人经历多轮融资、股权被不断稀释的情况下，通过归集表决权仍能够牢牢掌握公司控制权。

（3）明确股东分红比例、认缴新增注册资本比例可与出资比例不一致。依《公司法》的规定，股东按照实缴的出资比例分取红利，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但全体股东亦可约定不按照出资比例分取红利，股东分红时可按章程约定的比例分配。全体股东亦可约定不按照出资比例优先认缴出资，在章程中明确股东优先认缴权的行使规则及行使期限，公司增资时便可照此操作。

（4）明确约定不同于《公司法》规定的股权转让特殊规则。比如，对《公司法》规定的股东对外转让权要求其他股东过半数同意并且其他股东享有优先购买权，股东亦可以通过公司章程自行设计股权转让规则，自由安排转让股东与剩余股东间二者的利益分配。

（5）明确排除股东资格的继承。为了强调有限公司的人合性，保持公司股权的稳定性，公司章程可以排除股东资格的继承，以向其他股东转让股权等形式予以替代。

（6）董事会议事方式及表决程序可在章程中进一步约定。比如，可以根据公司实际需要设置一票否决权等条款。当然，董事的表决权为一人一票，这一点是不能自由约定改变的。

（7）投资有风险，投资决策须谨慎。对外担保，可能使公司因承担或然债务而遭受重大损失。此两类行为，为还是不为，公司法交由股东自行决定，但要求在公司章程中明确下来。可以明确的内容包括：是股东们自行决策，还是授权董事会决策；投资或担保的单笔以及总额额度限制等问题。

攻略2：理顺公司治理机制——关联交易避免踩雷

关联交易是现代公司制度发展的产物。公司之间股权关系交叉或由同一自然人担任不同公司法定代表人均构成关联企业。关联公司通过相互依存、相互渗透形成一个命运共同体，在降低经营成本、提高经营效率的同时，又潜存着内部控制与交易、转移财产等违背公平正义的道德风险，损害债权人、公司及股东的利益。因此，我国《公司法》《企业会计准则第36号》以及一些上市公司文件中均对关联交易进行了严格的限制。

法律并不禁止企业之间进行关联交易，只有公司的控股股东、实际控制人、“董监高”等人员利用关联关系损害公司、公司债权人利益并造成损失的，才承担赔偿责任。

关联交易价格的合理性与否是作为判断关联交易是否损害公司利益的依据。因此，关联交易时必须合理确定交易价格。合理的交易价格不是一个确定值，而是在平等谈判中，由独立的当事人根据交易谈判当时的情形所能接受的价格幅度。一般以当时同类交易的平均价格为基准，确定是否属于合理价格。

关联交易的过程应当符合法律法规或公司章程等规定。依照《公司法》的规定，违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，公司董事、高级管理人员不得与本公司订立合同或者进行交易；《企业会计准则第36号——关联方披露》中要求公司应当在附注中披露关联方关系的性质、交易类型和交易要素等。因此，当公司股东、董监高人员将要与公司发生关联交易时不仅应当遵守上述规定，还要符合章程的规定，并且经过股东会或股东大会决议通过。

攻略3：避免公司治理失败：公司僵局的防范策略

公司僵局，是指公司内部治理过程中，因股东之间或公司管理人员之间发生利益冲突和不可调和的矛盾，公司的权力机构和决策部门陷入瘫痪，股东会或董事会由于股东矛盾而无法召集，任何一方的提议都不能被各方接受或认可，或即使能举行会议但难以形成决议，各成员间争议较大，意见难以统一，不能形成具有法律效力的公司决议。

公司僵局的破坏性非常大。在僵局下，公司经营处于停滞状态，股东会、董事会长期不能达成任何表决事项，公司无法正常运营，股东和公司权益必然受损。为防范公司僵局，应做好如下几点：

（1）公司应合理设定初始持股比例，避免出现均等持股的情形（如两股东各占50%的股权）。

（2）股东会议召集程序应简便易于操作，防止出现无法召集股东会的情形。比如，不要做出使得2/3以上表决权或者公司章程规定的更高表决权比例可能导致股东会无法表决通过的表决权分配设计。

（3）建立股东表决权的回避制度。对于决议事项与股东有利害关系的，该股东或其代理人均不得就其持有的股份行使表决权。

（4）充分利用公司章程，设立避免股东会（董事会）僵局的机制及出现僵局后的解决机制。比如，公司章程设定公司僵局情况下强制收购和公司回购条款，明确股权收购价格确定的依据及相应的程序，如委托第三方审计机构。也可以考虑规定赋予某个股东或董事的最终决定权。比如规定：“如果公司股东会或董事会经两次召集无法达到召开会议的条件或者虽可以召开会议但无法达成决议时，某股东或者持有公司一定表决权比例以上的股东或一致行动人，有权收购反对方的股东的股权。”

专题十：公司治理机构运作合规的攻略

攻略1：股东会决议合规的必备要件

股东会是有限责任公司的最高权力机构。股东会召集程序及股东会决议的合法性大多属于法律规定的强制性规范，必须依法进行方能确保合法有效。对召开股东会切不可等闲视之留下瑕疵，埋下股东纠纷隐患。

（1）确保股东会召集、主持合规

《公司法》对股东会的召集和主持做了十分缜密的规定。股东会会议原则上由董事会进行召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持，副董事长亦不能履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。同时，也规定了董事会不能履行或不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司监事召集和主持，监事会或监事不召集和主持的，代表1/10以上表决权的股东可以自行召集和主持。

（2）确保股东会通知合规

召开股东会会议，应当于会议召开15日前通知全体股东；但是章程另行规定或者全体股东另有约定的除外。通知中，应载明股东会决议的事项，即召集股东会的事由，以便股东做准备。股东会通知宜采用邮政EMS快递的形式发出，在快递底单“内件品名”一栏中注明“召开股东会的通知”，邮寄后，寄件人可以通过上网输入单号查看快递是否妥投及签收情况。一旦发生争议，向法院提交快递底单也可证明投递是真实有效的。

（3）确保股东会决议程序合规

召开合法有效的股东会，出席会议的股东所代表的表决权应满足法律规定的基本标准，以防止少数股东操纵股东会损害其他股东利益。

股东会决议通过股东投票表决的方式做出，股东会议由股东按照出资比例行使表决权（章程另有规定的除外）。

股东会最终决议必须达到法定通过比例方为有效，普通决议由出席会议的股东所持过半数表决权通过决议即可生效，对于特别事项如修改公司章程、增加或者减少注册资本、公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。此处的“过半数”或“三分之二”表决权均指公司全体表决权的“1/2”或“2/3”。

股东会的决议事项应当有完备的会议记录并由全体股东签字。若股东未能亲自到会签字的，应要求该股东出具委托手续，授权他人代为签名，不能出现冒签或没有代理手续代股东签名的情况。

（4）确保股东会决议内容合法

股东会决议应确保不违反法律、行政法规的规定，否则可能会导致决议内容无效；亦应确保内容不违反公司章程约定，否则可能会被股东向法院提请撤销。

攻略2：董事会合规运作的实操要点

董事会组成合法是董事会高效行使职权的前提，董事之间就相关事项如果产生分歧，直接影响董事会的召集和决议，应从以下几方面防范董事会行使职权中的合规风险：

（1）确保董事会组成人员合法。董事可以由公司的股东担任，也可以由非股东担任，可以由职工担任，也可以由非职工担任。董事的人选不能存在我国《公司法》第146条规定的禁止任职的情形。

（2）董事会人数不宜过多，且应尽量确定为单数。

（3）确定一名合格的董事长。在公司治理中，一方面，公司的董事长有时会利用职务上的优势为自己谋利益，侵害公司和股东利益；另一方面，董事长也可能为了避免被追究责任，经营中缩手缩脚。因此既要从防范的角度督促董事长依法行使职权，又要从激励的角度鼓励董事长积极履行义务。

（4）董事会按照法定程序召开并形成有效决议。董事会决议应当在内容上符合法律、行政法规、公司章程的规定，在会议召集程序、表决方式上符合法律、行政法规或者公司章程的规定，否则将面临被撤销或无效的风险。

（5）明确董事的义务和责任。董事对公司有忠实和勤勉义务，董事违反了法律、行政法规和章程规定的各项义务就要对公司和股东承担相应的法律责任。

专题十一：银行贷款融资避免违规的攻略

攻略1：银行贷款融资的风险控制

为防范贷款清偿不能的风险，创业公司应当合理评估企业当前的融资需求，贷款中严格遵循银行贷款程序规定，如实提供贷款材料，避免盲目举债，陷入清偿不能的债务危机。

办理贷款时，应“贷比三家”，选准贷款银行，减少因贷款高息而造成负债增大的法律风险；在向金融机构借款过程中，一定要关注和弄清不同贷款方式下的利率价差，如果条件允许，应锁定利率较低的贷款方式。在贷款期限问题上，尽力确定资金需求期限，避免因贷款期限选择不当而支付高额利息或其他可能风险。另外，签署贷款协议时，需要谨慎落签贷款协议，避免无条件接受银行“不平等”条件，加大息费成本。

此外，办理贷款时不要为了融资采取虚假证明文件等方式骗取银行贷款，由此而引发骗取贷款罪、票据承兑罪、金融票证罪、高利转贷罪、合同诈骗罪等刑事法律风险。

攻略2：银行贷款逾期——贷款诈骗罪与非罪的认定

贷款诈骗罪是企业融资中案发率较高的犯罪，而非法占有为目的认定是区别该罪与非罪的关键。

实际生活中，贷款不能按期归还的情况时有发生，原因也很复杂。如有的因为经营不善或者市场行情的变动，使营利计划无法实现不能按时偿还贷款。这种情况下，行为人主观上没有非法占有贷款的目的，便不能以本罪认定。还有的是本人对自己的偿还能力估计过高，以致不能按时还贷，这种情形下主观上虽有过失，但其没有非法占有的目的，亦不应以本罪论处。只有那些以非法占有为目的，采用欺骗的方法取得贷款的行为，才构成贷款诈骗罪。

有些借贷人在获得银行贷款后长期拖欠不还，甚至在申请贷款时就有夸大履约能力、编造谎言等情节，而到期又未能偿还。这种借贷纠纷，十分容易与贷款诈骗罪相混淆，区分二者的界限应当把握以下几点：

（1）首先，要看行为人在申请贷款时是否明知其自身履行能力不足。如其对无法履约这一点并不十分了解，即使到期不还，也不应认定为贷款诈骗罪而应以借贷纠纷处理。

（2）其次，要看行为人获得贷款后，是否将贷款用于借贷合同所规定的用途。尽管到期后行为人无法偿还，但如果贷款确实被用于所规定的项目，一般也说明行为人主观上没有诈骗贷款的故意，不应以贷款诈骗罪处理。

（3）再次，要看行为人贷款到期后是否积极偿还。行为人不能仅仅口头上承认还款，实际上还要有积极筹款准备归还的行为。如果行为人虽积极归还贷款，但由于自身意志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风险等导致不能归还，则不应以贷款诈骗罪定罪处罚。

一般侦查机关会将上述各种因素综合起来考察，根据行为人的客观行为全面考察行为人的主观心态，从而得出是否有非法占有贷款的目的。企业贷款逾期后，应采取积极措施进行应对，防止被认定为贷款诈骗罪。

本罪与较轻的骗取贷款罪之间的区别也在于行为人是否存在非法占有目的。若企业管理者已经使用虚假证明文件获得了银行贷款且现阶段无力返还的情况下，应将该笔贷款使用于维持企业生产等事务而非供个人挥霍。除此之外，在本人无法偿还贷款时，切勿携款潜逃，否则将会跨越轻罪与重罪间的红线，加重罪行。

专题十二：企业民间融资避免违规的攻略

攻略1：企业民间融资——划清与非法集资的边界

我国现阶段金融制度不健全，正规金融借贷门槛较高，中小企业很难从正规的金融渠道取得足够的资金发展实体经济，民间融资成为主渠道。有些企业为了急于获得融资，创新民间融资模式，打金融监管的擦边球，一旦触碰法律底线，就有沦为非法集资的可能。

非法集资在我国《刑法》中并不是一个罪名，而是一类行为的统称，《刑法》中有诸多罪名规制非法集资行为，但是最为常见的就是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。其中集资诈骗罪的行为也是表现为非法吸收公众存款，区别就在于主观上是否有诈骗的故意。

非法集资与民间借贷在一定行为上是重合的，但是在超过了一定范围后，就会构成犯罪。非法集资需同时具备“四个条件”：未经有关部门依法批准或借用合法经营的形式吸收资金；通过媒体、推介会等途径向社会公布宣传；承诺在一定期限内还本付息；向社会不特定对象吸收资金——个人向30人以上吸收存款，单位向150人以上吸收存款。“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的”，只是民间借贷，不是金融活动，不需要央行批准，也就没有“非法集资”之说。但是，一旦通过现代媒体广而告之，吸收存款对象超过规定人数，就可被视为非法吸收公众存款。可见民间融资与非法集资之间只是一步之遥。

企业在民间融资时，一是要注意通过向特定对象融资降低风险，只向“特精富亲”（特定对象，精是少数人，富是有钱人，亲是亲戚、朋友及同事）人群募集资金，而不要通过媒体、推介会、传单、手机短信、微信朋友圈等途径向社会公开宣传。二是融资资金要用在生产经营上，即便经营亏损或资金周转困难，不能及时兑付本息引发纠纷，一般也不会引发刑事责任。三是避免高息揽储，把握好自己的偿还能力。四是在融资时，应签订书面的借贷合同，约定好借款用途及偿还期限，一旦出现不能偿还借款的情况，应当主动寻求法律途径解决无法履约的问题。

集资诈骗最高刑为无期，在处罚力度上远大于非法吸收公众存款，因为其主观上具有诈骗的故意，通过一系列手段将他人财产非法据为己有，非法吸收公众存款则仅仅是临时占用投资人的资金，行为人承诺而且也意图还本付息。如果非法筹集的资金在案发前全部或大部分没有归还，造成投资人重大损失，则认定为集资诈骗罪的可能性更大一些。如果案发前已全部或大部分归还，则一般会被认定为非法吸收公众存款罪。

集资诈骗是国家近几年加大惩处、重点打击的犯罪。是否以非法占有为目的、是否采用诈骗方法以及是否非法集资（主要指是否向不特定多数人非法集资），这构成了司法实践中对集资诈骗行为罪与非罪性质认定的关键，被称为集资诈骗的“黄金三条”。企业融资时应厘清犯罪边界，高度警惕构成集资诈骗罪的风险。

总之，企业在利用民间融资时需要非常谨慎，不要误入非法集资的法网中，集资应主要用于公司生产经营，不得用于弥补公司亏损或用于其他高消费。在资金链断裂后，不要跑路，最好主动投案，否则本来的民间融资极有可能变为集资诈骗。

攻略2：避免企业间借贷融资爆雷

企业间借贷属于广义的民间借贷，《民间借贷司法解释》对企业间借贷的效力原则上给予肯定，对企业间借贷松了绑，但并不意味着企业已经可以肆无忌惮地进行资金融通，以借贷为常业赚取高额利息的民间借贷合同仍将被法院认定为无效，而且一段时间内多次反复从事民间借贷业务，还有可能被认定为职业放贷人而被行政处罚，甚至会被认定为非法经营罪承担刑事责任。此外，企业间借贷还需要防范金融票据诈骗、合同诈骗和非法集资的刑事犯罪的法律风险。因此企业间借贷融资应规范操作，避免因企业间借贷融资爆雷：

（1）提供真实的信息和证明资料。企业在融资过程中要避免不实陈述、提供虚假资料、编造不存在借款用途等做法。融资资金要用在生产经营上，而不能用于个人的高消费或高风险的投资，这样即便经营亏损或资金周转困难，不能及时兑付本息引发纠纷，一般也只会承担债务清偿的民事责任，不会引发刑事法律风险。

（2）企业需考虑自己的偿还能力进行企业间借贷。企业家要根据自身固定资产、经济收入等情况，判断融资额度，以免过度举债而陷入清偿不能的困境，这不仅会给创业公司带来资金链的压力，甚至会让企业资不抵债、濒临破产，也会使创始人个人陷入四面楚歌的困境。

（3）借款时要签署规范的借款协议。出借人必须与借款人订立书面的借款协议，载明借贷双方的姓名、借款种类、币种、数额、时间、期限、用途、利率、还款方式、保证人和违约责任等条款，签字盖章，双方各执一份。条款表述要清楚明确，没有歧义。已签署的合同要妥善保存，以避免将来发生争议。凡是打借条的，在归还借款时一定要把借条收回，或让对方出具收条。

（4）借款约定利率要合法。借贷双方可以根据借款的用途及其收益，共同约定一个合理的利率，且利率的范围应遵守《民间借贷司法解释》的24%与36%的两区三线规则。

（5）借贷融资的对象应限于亲友、内部员工等特定对象，而不能通过现代媒体、推介会等方式面向社会不特定公众融资，否则就容易踏入非法集资的深坑。需要指出的是，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任并取得借款也会被认定为是非法集资的犯罪。

（6）避免套路贷陷阱。“套路贷”是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动。作为借款人，要加强风险意识，不要被“无利息”“低门槛”等借贷广告所迷惑；已经遭遇套路贷陷阱的，应及时报警处理。

专题十三：股权融资合同谈判的攻略

攻略1：股权融资谈判策略及分歧管控

私募股权基金，尤其是外资私募股权基金经过长期的发展，早已在股权投资中积累了相当丰富的运用投资协议条款的经验。而我国中小创业企业的创始人往往对这些协议条款并不熟悉，没有专门的融资部门和专业人才从事这方面的研究，造成很多融资的企业在签署投资协议时盲目和不谨慎，产生一定法律风险。前些年因触发某些关键投资条款而失去公司控制权的案例就是惨痛的教训。因此，企业在融资时有必要聘请专业律师作为智囊提供帮助。

在签署正式的投资协议之前，私募基金常常会与融资企业先签订一份投资意向书，声明除了保密和独家锁定期条款外，其他均无法律约束力。投资意向书中通常已具备了投资协议的核心商业条款，里面会约定投资估值、反摊薄权利、优先认购权、共同出售权、回购权、管理层锁定、董事会席位分配、业绩对赌等条款。尽管这些约定此时并无法律效力，但是一般会直接套入投资协议中。因此，律师应在签署投资意向书之前就参与谈判，对条款进行斟酌审核，以帮助融资企业维护自身合法权益。

由于投资方和融资方的出发点和利益不同，双方对投资协议重要条款产生分歧是十分正常的。投资协议谈判过程永远是投融资双方斗智斗勇、有进有退、有攻有守的过程。融资方为了成功拿到融资，做出适当的妥协和让步是在所难免的，但是对于影响创始人重大核心利益的条款也需要深思熟虑，避免给未来的经营和发展埋下隐患。

融资谈判发生重大分歧时，可在如下原则的基础上求同存异、管控分歧：

原则一：诚实守信，坦诚相待，多做换位思考。创始人要多考虑投资人的重大关切，坦诚面对每个问题，与投资人沟通摆出自己的困难，共同寻求合理的解决方案。例如，投资协议中一般会有创始团队保证条款，要求创始人保证陈述真实、准确、完整，信息披露义务，竞业限制义务，不侵占挪用公司财产等约束条款，创始人对此应予充分尊重和理解。

原则二：投资人和创始人应共担经营风险。融资并不仅仅是获取资金、谋取眼前利益，更重要的是找一个给企业带来更多资源、支持企业发展的长期合作伙伴，共担风险，实现共赢。特别是对赌条款的设计，应坚持双方利益共享、风险共担的原则，不能一方只享受收益，不承担风险。

原则三：以有利于公司的发展为出发点，保持创始人的控制权和公司经营的独立性。投资人的一票否决权等条款不应影响公司的经营自主权和未来融资选择权。

原则四：善于抓大放小。虽然投资协议条款清单中有很多重要条款，但也有诸多条款是标准化的，对于这种条款不要浪费时间，更不要斤斤计较，而是应该重点关注与自己切身利益息息相关的重要事项或投资人特别提出的一些要求。

攻略2：避免融资对赌条款引发的败局

近些年，因对赌失败导致创始人失去公司控制权、背负巨额债务出局的案例屡见不鲜，如陈晓对赌失败丢掉了“永乐电器”，李途纯对赌失败断送了“太子奶”，甘肃世恒对赌失败背负巨额担保债务。如何避免对赌条款引发的败局呢？

（1）合理设定对赌的评判标准。对于融资方的企业管理层来说，全面分析企业综合实力，设定有把握的对赌标准，是维护自己利益的关键。企业管理层除了准确判断企业自身的发展状况外，还必须对整个行业的发展态势，如行业情况、竞争者情况、核心竞争力等方面有良好的把握，才能在与机构投资者的谈判中掌握主动。

（2）建议加入双向对赌的条款，即约定若企业未来的盈利能力达到预先设定的目标，则融资方可以获得一定的奖励，以保障当公司业绩超过预期目标时创始人的努力得到肯定。对赌协议实质上是资本市场上的一种制度安排，是带有附加条件的企业内在价值评估方式。公司未来的业绩表现是投资方关注的重点，最能体现企业内在价值的是股权价值，而股权价值很大程度上依赖于企业未来的业绩。所以创始人不应担心提出双向对赌会吓走投资人。

（3）精心设计和协商协议条款，要注意推敲对方的风险规避条款。企业需要有效估计企业真实的增长潜力，合理设置对赌筹码，确定恰当的期权行权价格。必要时应聘请专业律师对对赌条款进行认真推敲，避免合同条款出现重大陷阱。

攻略3：深度剖析“一票否决权”的设置

关于ofo的溃败，腾讯创始人马化腾曾在朋友圈点评指出，真正原因可能在于“一个VetoRight”（一票否决权）。据媒体报道，ofo的几次重大融资或并购决策时，持有一票否决权的股东们从各自的利益而非从ofo的利益角度出发进行权衡，导致ofo的数次股权融资和并购计划纷纷以失败告终。由于重大融资并购流产，ofo陷入债务困境。

一票否决权（VetoRight）在股权融资文件中也会被称为“保护性条款”。常表现为，公司的某些重大事项须经某些股东（或其委派的董事）的同意。投资人以高估值投资进入创业公司，却在股权比例对应的投票话语权上处于弱势，很难通过手中的投票权来有效捍卫自己的利益。因此，从投资安全性角度考虑，希望借助VetoRight这类法律机制对自身利益进行叠加保护。

一票否决权是公司治理中的一种议事规则，是股权布局中对控制权安排的一种方法。一票否决权作为一种工具无所谓对错，也绝非洪水猛兽，不能一概拒绝，创始人是否应该给投资人一票否决权，取决于投资阶段、股权比例等多种因素。要合理设置一票否决权并确保有效性，可参考如下建议：

（1）在不违反法律法规强制性规定的前提下，可以按照股东意思自治原则设置一票否决权，但仅限于有限责任公司。股份有限公司是开放式公司，需要更注重保护公众利益，《公司法》不允许股东就股份公司的董事会表决方式自主约定，不能在股份公司董事会设置“一票否决权”。

（2）实务中，可能出现股权融资协议存在一票否决权条款，但因为遗漏或工商登记限制的原因，导致在目标公司章程中并不存在相关规定，甚至可能出现股权融资协议与公司章程相冲突的情形，从而在投资人要求行使一票否决权时产生争议和纠纷。因此，应尽量确保股权融资协议与公司章程的一致性，并在章程中增加类似于“章程未约定事宜，股东可以另行书面约定”的准用性兜底条款。

（3）一票否决权应限于重大事项，创始人可合理限制缩小投资人的一票否决权范围，对于早期的投资人建议不要轻易给予一票否决权。

（4）一票否决权作为一种特殊权利安排与上市公司治理所要求的“规范运行”存在冲突，因此，拟上市公司及其股东间存在的特殊权利安排一直是A股IPO审核的红线和禁区，证监部门对此有比较明确的否定态度。因此，一票否决权条款在目标企业IPO申报前应予清理。

专题十四：创始人股权融资防范自身风险的攻略

攻略1：股权融资警惕创始人连带责任

在股权融资协议中，回购权条款、反稀释条款、清算优先权条款、创始人承诺保证条款都可频频看到创始人连带责任的字样。在一份股权融资协议中，任何约定标的公司向投资方负有赔偿或支付义务的条款中，都存在绑上创始人全副身家的可能性。所以这就需要创始人认真对待股权融资协议，仔细斟酌其中的约定。

创始人连带责任形态可分为两种：“补充连带责任”和“一般连带责任”。所谓的一般连带责任，是指各责任人之间不分主次。体现在股权融资协议中则是不论公司是否履行赔偿或支付义务，投资人均可直接要求创始人履行全部支付义务，这是最严苛的一种约定。从投资人的角度来说是最能够保障其利益的约定，但从创始人的角度来说，该类约定往往会让创始人承担极大的责任。

在实践中，特别是初创公司融资的过程中，投资人往往在谈判中处于优势地位，创始人通常无法说服投资方去掉此类约定，但同时又需要促成本次交易。在此类情况下，我们建议创始人可以退一步，将本条稍加改动，变成“补充连带责任”。以反稀释条款为例，“在未来低价融资发生后，标的公司以现金方式补偿投资方估值调整后的差价，创始股东对此支付义务承担连带责任”，我们可以将条款修改为“在未来低价融资发生后，标的公司以现金方式补偿投资方估值调整后的差价，如公司财产无法履行上述全部支付义务，则创始股东对剩余部分承担连带责任”。

补充连带责任的意义就在于，给了创始人多一条抗辩理由：如标的公司尚有财产可用于支付，则无法触发自己的连带责任。相较于一般连带责任而言，这是一个更加折中的解决方案。在实践中，多数投资人考虑到标的公司长远发展也会适当免除公司的某些支付义务，有了标的公司资产挡在前面，创始人本人直接承担责任的风险就小了很多。

为了减少自身的风险，创始人可以要求限制赔偿责任的范围，如为陈述和保证设置有效期限、设置赔偿责任上限、设置起赔额等。就创始人的个人赔偿责任，创始人也可以要求以其持有的公司股权/股权价值为限。

攻略2：创始人在融资中保持控制权的策略

在创业的江湖上，企业创始人和资本方控制权之争不断上演。在企业的成长过程中，企业创始人会不断地通过增资扩股引入外部资本，以获取发展所需的资金。当企业股权逐渐分散，就容易出现创始人控制权旁落的败局。当持有股权比例不足以与外来投资者股权抗衡时，创始人需要考虑如下策略保护其控制权：

股东会层面，创始人可通过创新制度设计，将股权与表决权分离，并将表决权集中，实现表决权控制。目前来说，创始人有效集中表决权的方式有股票权委托、一致行动协议、有限合伙实体和员工持股实体等持股平台以及境外的“双层股权结构”等形式。

董事会层面，创始人可以通过董事会成员任免权、对公司重大事项否决权等方式加强自己在董事会的影响力，取得在董事会的控制地位。

除此之外，创始人还可以通过对法定代表人、公章、营业执照、公司印鉴等进行控制，以实现对公司经营权的控制。

专题十五：创业者模式创新合规的攻略

攻略1：远离灰色商业模式之殇

“大众创业，万众创新”背景下，众多创业者开始探索一系列创新运营模式，颠覆传统商业模式；随着企业的不断发展壮大、经营架构的不断调整、利益触角的逐渐蔓延和深入，这种新型商业模式与当前的法律法规是否会产生冲突，是否可能触犯刑事法律，这些问题都值得好好关注和思考。

对于层出不穷的新兴商业模式，有时立法会存在一定滞后现象，某些商业模式可能短期内处于无人监管的真空状态。特别在互联网经济浪潮呼啸而来的今天，各种新型业态带来的法律问题层出不穷，法律界对此可能也无准确结论。但是创业者一定不要寄希望于通过灰色商业模式实现暴富：某些O2O裂变营销很有可能就是传销，某些疯狂火爆的区块链ICO可能就是非法集资；某些一夜暴富的投资理财很有可能就是金融诈骗。

创业者需要时刻关注行业整体的监管趋势以及某些行业的权威人物的表态，不宜过于逾越国家整体监管趋向。对于某些通过现有法律、法规，就可以明确得出违法结论的商业项目，不要因为处于监管的灰色地带就贸然实施。比如，对于区块链及互联网金融创业项目，就应当注重创新与规范、安全的平衡，在探索创新的同时，时刻关注监管要求、防范系统风险，严格遵守法规、预防违法犯罪。

鉴于商业模式是关系创业成败的核心要素，创业者可以寻找专业的商事律师对商业模式的合法合规性进行论证。商业律师在充分理解客户商业诉求的基础上，根据法律规则，可以帮助企业设计合法合规的商业模式，并配之以一系列协议安排，从而协助创业者实现其价值诉求。

攻略2：打监管“擦边球”套利的陷阱

过去各行各业都盛行着很多潜规则，很多企业家也的确凭借着政府监管的漏洞野蛮生长，甚至一夜暴富。互联网江湖就存在很多打监管擦边球的经营模式，如色情、赌博、网络传销的CPS广告、竞价排名与SEO、网络诈骗、走私、偷漏税、黑客、盗版、病毒入侵等。然而社会在进步，市场在前进，政府监管也日益严密健全，这种监管红利将难有存续空间。国家正在努力引导企业走合规发展和良性竞争的道路，对企业不合规行为容忍度大幅降低。

王欣创办的“宅男神器”快播平台成立后，曾利用政府监管的盲区在视频江湖上迅速打下一片江山，但好景不长，在国家“净网”行动中被查处关闭，创始人王欣以涉嫌传播淫秽物品牟利罪被判刑。面对日趋严厉的政府监管和层出不穷的监管新规，企业继续野蛮生长的合规风险将越来越大。

然而，很多企业家的风险思维却没有与时俱进。企业在经营活动和市场竞争中，习惯于游走在法律和道德的边缘，在监管的“灰色地带”中寻求利润最大化。一些企业看到其他企业违规没受惩罚时，会产生“自己不这样做等于吃亏”的从众心理。当公司合规人员向公司决策者指出可能面临的监管风险时，还可能会被认为是小题大做。甚至有的企业老板还会要求合规部门帮助寻找灰色地带以谋取利益。合规失去了独立的风控职能，最终必定会害了公司。

常在河边走，哪有不湿鞋。随着政府监管方式的不断创新，一些行业管理的灰色地带开始逐渐被透明化，监管力度也必将逐步强化。企业切不可为了追求短期利益而钻监管的漏洞，否则很有可能成为政府监管重拳下的炮灰。

攻略3：选择经营模式——需防非法经营罪风险

非法经营罪中存在一个兜底性条款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，此条款也使得该罪也成为一个极富弹性的罪名，亦可被称为“口袋罪”，很多经营行为都容易落入其法网。企业选择经营模式时，应当深入研究和把握国家的法律法规和政策，警惕构成该罪的风险。具体应注意如下两点：

（1）按照法律的规定，非法经营罪一般是指违反国家规定，未取得经营方面的行政许可，而从事的扰乱市场经营秩序的行为。企业应当在市场监督管理机关核准的经营范围内从事经营活动。经营国家专营、专卖及其他限制买卖物品的公司应履行相应的审批程序，经过行政主管部门的审批，获得批准文件或经营许可证。创业者在经营中，应该注意的是自己经营的内容，特别在企业经营的某些特殊项目上，是否有行政许可，如果实际经营项目超出自己的经营范围，则要特别小心，多向有关部门咨询请示，多做相关的尽职调查。

（2）买卖公司、企业所获得的进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，情节严重的，也可能构成非法经营罪。企业不应开展此类经营行为。

专题十六：企业营销模式合规的攻略

攻略1：创新营销模式——警惕传销犯罪陷阱

企业在经营过程中，为扩大市场份额或者进行广告宣传，可能会采取注册会员、设置加盟商、代理商等各种特定的营销模式，并且因此种营销模式而触碰传销犯罪的红线。在这种情况下，经营者除了面临行政处罚的法律后果之外，其声誉也会受到相应的不良影响。云联惠的“云联商城”消费返利商业模式曾经一度宣称是电子商务营销模式创新，累计交易金额达到3300亿元，但最终被警方定性为特大网络传销犯罪。经营者对营销模式的刑事合规风险需要高度警惕。

企业创始人在探索营销模式创新时，应当以法律为依据，在法律的框架内进行。新的营销模式不能要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格收取“入门费”，不得以一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，并不得引诱、胁迫参加者继续发展他人参加该模式。公司的盈利应以产品、服务的销售收入为主，且利润分配不应与参加人员或其他主体的数量挂钩。

对于他人推销的营销模式应仔细甄别，经得住利益的诱惑，防止传销组织对公司、企业以合作、加盟等形式的渗透，使企业在不经意间成为传销组织的帮凶。对于此类商业合作，应当有专业的法律团队进行风险预判，从而规避触犯本罪的风险。

攻略2：特许经营合作风险的规避策略

特许经营是当今世界较为流行的企业扩张途径之一，是一种高效率的经营方式。但企业经营者对特许经营这一经营模式的认识，尤其是对特许经营合作中所涉及的法律风险认识不足，导致特许经营合作纠纷频发。无论是特许人还是受许人都需要考虑怎样规避特许经营合作的法律风险。

（1）对于特许人而言，若未取得商务主管部门特许人的经营备案，则不得开展特许经营业务，否则可能面临加盟商解约及行政部门处罚风险。特许人应拥有有权许可他人使用的商标、商号和营业模式等经营资源方可申请特许经营备案。特许人在未具备备案条件下，双方只能建立一般商务合作合同关系，不得以特许加盟名义签署合同。待项目具备备案条件后，取得备案后方可对外签署特许经营合同。

（2）特许人在选择加盟商时，应考察受许人的经营条件，主要是受许人的主体资格、资金、场所、人员，以及被许可人的经营能力，要求受许人提供主体资格的证明、资信证明、产权证明等。

（3）特许人在招募加盟商时应尽信息披露义务，不得做虚假宣传。如因信息披露不充分、提供虚假信息致使受许人遭受经济损失的，特许人应承担赔偿责任。特许人还应建立严格的保密制度并与受许人签订严格的保密协议，以防范恶意加盟商窃取商业秘密。

（4）对于被特许人而言，在签署特许经营合同之前务必审查核实特许人的主体资格，尽量在合同中约定清楚特许人的信息披露义务以及其他培训、指导等服务义务。如特许事项金额较大或情况复杂，可委托专业律师介入，对特许经营项目进行详细尽调，以了解项目潜在的法律风险及问题，并在合同条款中有效约束特许人，最大限度保障被特许人的合法权益。

专题十七：产品质量及安全合规的攻略

攻略1：产品质量责任风险的管控措施

企业要防范产品质量责任风险，可以从事前和事后两个方面入手。

事前防范的核心，就是要保证产品质量符合要求，不存在导致产品质量瑕疵缺陷。事前防范的制度性措施包括：建立健全质量管理体系、进行产品质量认证、严格履行各项质量义务等。实践证明，产品质量认证对于企业开展全面质量管理，提高质量管理水平有积极作用。通过认证的产品，不但质量有了保证，还相应地提高了市场竞争力。

事后防范就是在产品确实存在质量问题时及时采取适当的措施，使问题得到积极稳妥的解决，避免损失和风险的进一步扩大。事后防范的制度性措施则包括加强和完善售后服务保障、缺陷产品召回、投保产品质量险等。

召回缺陷产品是防止损害事故发生的有效手段和制度性措施。表面上来看，企业召回产品似乎增加了不少的支出，但相较于缺陷造成损害所产生的巨额赔偿而言，召回实则极大地避免或减轻了企业的责任。因此，企业一旦发现产品存在问题特别是危害到消费者人身、财产安全的缺陷时，就应当及时采取措施，予以召回，防止或减少产品损害事故的发生。

攻略2：追本溯源：防范伪劣产品入刑风险

大众创业时代，有不少创业者选择制假售假，依靠伪劣产品的高额利润掘取第一桶金，实现暴富。这种创富方式最终会让创业者付出刑事犯罪的代价。要防范此风险，必须对产品质量安全追本溯源，杜绝隐患。

（1）严把质量标准关

企业应当树立合规意识，严格遵循我国《产品质量法》《工业产品质量责任条例》以及省、自治区、直辖市关于产品质量的地方性法规、规章等的规定，加强产品质量的监督，严把质量关，确保产品质量符合我国国家标准、地区标准及行业标准。若没有国家标准或行业标准，或标准不明确的情况下，可以自行制定标准，并到相关政府部门备案，在备案后按该标准组织生产。

（2）建立产品质量监督机制

首先，企业应建立产品质量监督部门，负责产品质量的检查、评估等工作；其次，企业应制定产品质量监督管理规定，规范产品生产、销售过程。再次，生产者、销售者发现所生产、销售的产品存在质量问题时，应当召回并及时采取措施防止危害后果的扩大，减轻民事赔偿责任也降低刑事犯罪的风险。

（3）产品销售中应抵制伪劣产品

对于销售者来讲，明知是伪劣产品而予以销售或者在所销售的产品中掺杂、掺假行为构成生产、销售伪劣产品罪的风险非常高，销售者在销售产品的过程中应当杜绝和抵制上述行为。

（4）运用大数据分析产品质量

企业可根据多批次产品的相关质量数据，制作符合本企业需求的大数据，对存在较大质量风险的产品采取停产整改等措施。有条件的企业，可以建立相应的预警机制，提前将产品质量信息数据告知生产、销售部门，从而保证产品质量安全。

攻略3：未尽安全保障义务的经营者责任

2018年5月6日凌晨，某航空公司一名空姐执行完航班任务后搭乘滴滴顺风车赶往火车站，途中惨遭司机杀害。嫌犯溺水而亡无法承担刑事责任，作为信息平台提供方的滴滴应当如何担责成为舆论讨论的焦点。

《消费者权益保护法》第18条规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者做出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或接受服务的方法以及防止危害发生的方法。”经营者对于消费者负有安全保障义务，违反安全保障义务导致消费者遭受损害的，应当承担赔偿责任。

《侵权责任法》也首次以法律的形式确定了安全保障义务及导致的侵权责任。该法第37条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”

滴滴顺风车事件中，网络平台扮演着顺风车业务“组织者”的角色，因此应当基于《侵权责任法》第37条的规定，对网络平台课以组织者的安全保障义务，网络平台应就该笔顺风车业务运行过程中所造成的损害承担侵权责任。当然，若平台可以证明已尽到了安全保障义务，则不须承担此责任。

如果说产品质量责任是产品提供者的主要义务和责任，那么对于服务提供者而言，主要义务和责任则是安全保障义务及其责任。如果企业从事服务性行业，则必须关注服务的安全保障问题，防范由此产生的法律风险。

商店、酒店等经营服务场所存在不安全因素，导致人身伤害、财产损失从而发生纠纷的并不少见。这些类型的企业均应高度关注经营中涉及的安全保障义务。

专题十八：网络安全与数据合规的攻略

攻略1：电商平台合规风险的管控对策

电商平台作为电子商务服务提供者，在遵守相关法律法规和互联网技术规范的前提下，应注重对电商运营合规风险进行预防和控制，以保障交易安全并促进电子商务有效进行。电商平台可考虑从以下几方面加强合规风险的控制：

（1）做好电商平台的交易结构设计及法律分析电商平台在成立之初首先应对业务需求进行分析，结合运营模式、资源优势综合考虑，设计合理的交易结构，并请律师对交易结构进行必要的法律分析，化解不合规风险。

（2）确保经营主体资格合规

《电子商务法》规定，电子商务经营者应当依法办理市场主体登记。电商平台在经过工商、税务合法登记并成立后，对于涉及电子商务业务依法律规定需办理许可、备案及审批事项，也应依法申请，并经相应主管部门批准。如电商平台特许经营许可、支付业务许可、电子认证许可等业务应根据经营内容和法律规定办理，并在获得相关资质后按照监管部门的要求，定期报送相应材料以保证许可、备案及审批相关事项的有效性。

（3）健全平台规则，合理设计交易流程和在线协议

电商平台应确立平台交易规则、用户注册制度和用户协议，提供规范化的交易流程以约束交易双方及网站操作及使用方。根据我国《合同法》的规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。电商平台的此类线上条款和规则大多属于格式条款，有被司法机关作为“霸王条款”认定为无效的可能。所以，电商平台不能过于减轻自身责任及义务、加重网站用户及交易对方的责任，以免引起纠纷后承担不利的法律后果。同时，对于格式条款应注意合理提示和说明，尤其是对于可能免除或者限制合同对方责任的条款，在行文中，注意通过字体加黑、加粗、下划线等显著方式提请合同对方注意，从而防止被认定为无效的风险。另外，电商平台要设立信息披露与审核、商业秘密保护、隐私权、消费者权益保护制度，建立不良信息及垃圾邮件处理机制，确立数据备份制度等。上述制度既要兼顾网站用户体验，对交易流程和网站内容进行合理规划设计，同时也要将相关制度穿插于交易必须提供的产品信息、价格等内容界面，如电商平台应对服务、产品内容等相关事项进行提前告知，履行提前告知义务，并在提交订单前设置合理的提示，如提交提单前已阅读相关预订信息等，以期最大限度地降低风险。

（4）建立电商平台的知识产权保护机制

电商平台的知识产权侵权风险是不容忽视的。经营者应对电子商务活动所具有的特殊知识产权形式有敏感的识别能力和充分的尊重意识，避免各种技术手段的不当运用构成对知识产权的侵权；同时，企业应建立有效的知识产权保护机制，加强对域名使用权的保护，减少域名抢注和域名纠纷的发生，加强网站内容的版权、专利权、商标权的保护，防止知识产权侵权行为发生。电商平台网页信息丰富，普遍面临网站内容侵权的投诉甚至诉讼。对于可能侵犯其他相关方权益的，电商平台应建立投诉机制并采取有效的审核和处理措施，以免承担侵权责任。另外，对于网络用户利用网络服务实施侵权行为的，电商平台也应及时采取必要措施，以免承担损失扩大的损害赔偿责任。

攻略2：“数据黑产”背后的个人信息保护合规

2019年，大数据行业密集发生的丑闻不断出现在公众视野：先是央视“315”晚会集中曝光了大数据黑色产业链，后有号称拥有全国最大数据库的招聘类数据公司巧达科技被爆利用爬虫手段获取简历中的用户信息并变现。与此同时，官方也开始出手严查数据黑产，魔蝎科技、新颜科技、公信宝、考拉征信先后被查。大数据企业一时间如履薄冰。

我国《网络安全法》实施以来，其中与数据安全和个人信息保护有关的规范要求尤为引人关注。另外，随着欧盟《通用数据保护条例》（GDPR）、美国加州《消费者隐私法案》（CCPA）等域外法律的出台，我国《个人信息保护法》也已列入十三届全国人大常委会的立法规划，未来大数据行业的监管和个人信息保护的力度必将提升到新高度。在大数据监管得到空前强化的大背景下，如何结合行业特点和企业特性积极有效地应对，进而搭建与本企业相适应的数据合规体系，强化个人信息的保护，成为大数据企业面临的迫在眉睫的课题。

大数据企业利用网络平台收集和使用个人信息时，应当注意以下合规要点：

（1）充分告知用户并获得用户同意

根据法规要求，在收集信息时，需要“明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经被收集者同意”。因此，企业需要留意：其一，向用户明示是用户同意的前提；其二，不仅信息收集要明示，信息使用也要明示；其三，明示要告知的信息包括收集、使用信息的目的、方式和范围。

《网络安全法》未对用户主体“默示同意”与“明示同意”做出区分，但国家标准根据个人信息的敏感程度做了一些推荐性的要求。在2013年颁布的《信息安全技术、公共及商用服务信息系统个人信息保护指南》中规定：处理个人信息前要征得个人信息主体的同意，包括默示同意或明示同意。收集一般个人信息时，可以认为个人信息主体默示同意，如果个人明确反对，要停止搜集或删除个人信息；收集敏感个人信息时须获得个人的明示同意，要求收集年满14周岁的未成年人的个人信息前，应征得未成年人或其监护人的明示同意；不满14周岁的，应征得其监护人的明示同意。

（2）处理个人信息要合法、正当、必要

合法一般是指收集信息的手段、目的、方法及内容不能违反法律、行政法规的规定。我国对于必要和正当的界定还是以原则性规定为主。适当必要性原则不仅仅适用于个人信息的收集阶段，还应当延伸至个人信息处理的其他阶段。比如，对于个人信息的保存，其保存期限应为实现目的所需的最短时间，超出保存期限后，应对个人信息进行删除或匿名化处理。

个人信息数据是大数据企业的战略资产，个人信息保护工作也必将任重道远。大数据企业可借助外部专业律师的合规服务，划清法律红线，消除数据违规触礁之险。律师可对企业的业务模式、业务规则、业务流程以及业务方案中涉及的用户个人信息保护、数据使用与安全、数据跨境等问题进行合规性审查和论证；为企业审查和起草用户个人信息协议、授权文件、隐私政策等文件；协助企业搭建数据业务合规体系，提高内部风控能力，满足大数据监管要求。

专题十九：企业竞争合规的攻略

攻略1：反垄断执法新常态下的反垄断合规建设

我国《反垄断法》实施已超过十年，建立了公平竞争的审查制度，组建了国家市场监督管理总局，整合了三家反垄断执法机构职责，形成了统一的执法模式，反垄断执法工作逐渐进入常态化和精细化阶段。在此背景下，企业应当在对反垄断法律制度和竞争政策充分了解的基础之上，不断完善反垄断合规体系。反垄断合规建设除了可以规避或者减少高额的反垄断罚款之外，还能够尽早发现不端行为、降低违反《反垄断法》的风险、减少损害赔偿的相关诉讼、避免公司声誉的损害，等等。反垄断合规建设具体可从以下方面着手：

（1）完善反垄断合规制度体系

反垄断合规制度是企业控制反垄断风险的基本工具。有效的反垄断合规制度既能帮助企业及其员工避免潜在的不利后果，也能给他们带来多种潜在收益。合规制度没有普遍适用的模板，它必须根据企业的商业模式、行业特点等因素量身定制。企业可以结合自身业务情况，制定和完善详细的反垄断合规手册；将全球性的反垄断合规政策本地化；开展海外业务时，反垄断合规政策要有国际化视野，结合行业的特点，遵守所在国的反垄断法的要求。

（2）确定反垄断合规管理部门

具备条件的企业可考虑设立专门的竞争政策及反垄断合规部门，通过该部门的工作可以时刻关注和防范本企业在生产、经营以及交易方面可能存在的反垄断风险，研究本企业所处的市场情况，量身制定本企业的反垄断合规指南。合规管理人员应具有丰富的反垄断风险合规管理工作经验，掌握风险识别、分析、评估的方法论体系及具体操作技能。

（3）防范商业决策和经营行为中的反垄断风险

对那些已经拥有市场支配地位的企业，如何在合作、定价、销售、知识产权许可等问题上进行正确的商务决策，是当前国内企业必须要思考的重要问题。在企业并购交易中，需要考虑是否进行反垄断申报以及需要在哪些辖区申报；在对经销商和合作的第三方管理时，应注意避免纵向非价格垄断协议以及横纵交织的垄断协议风险；在与同业竞争者接触特别是通过行业协会的接触时，应高度关注反垄断风险的防范；已经具有较强市场力量，或者市场力量增强时，应注意经营行为的公平合理性，避免涉嫌滥用市场支配地位；在商业竞争中，特别是发生商事纠纷时，应注意反垄断武器的运用和应对。

（4）重视合规培训和内部自查

公司可定期开展反垄断合规培训，可通过问卷、书面承诺等形式强化培训效果；开展模拟调查，进行应对调查的演练；定期或不定期进行内部自查，排查潜在的反垄断合规风险。

（5）正确应对反垄断执法机构的突击调查

在遭受反垄断突击调查时，企业应当多部门联动、从上到下组织协调，积极配合执法机关的调查。为避免被调查时的混乱局面，企业可以定期为员工提供细致的培训以及模拟演练，以帮助员工熟悉和了解应对突击调查的过程以及需要注意的事项。被调查时，企业应第一时间寻求专业反垄断律师的帮助，合理组织抗辩，通过申请宽大处理、中止调查等方式，寻求减免法律责任。

攻略2：反制竞争对手的不正当竞争行为

市场经济是有规制的竞争型经济。现实中有很多企业并不遵守市场规则，他们往往为追求短期利益而采取各种不正当的手段进行竞争。因此，企业必须充分利用法律所赋予的保护手段来制止和打击对手的不正当竞争行为，使自己的合法权益免受侵害。具体可针对不同情况采取以下不同的反制方式。

（1）做好知识产权的防御布局。企业应该积极应对，树立自己的优质品牌，做好知识产权的布局，及时进行商标注册和申请专利保护，以避免遭受竞争对手不正当竞争行为的侵害。

（2）提起民事诉讼维权以获得救济。在发现竞争对手实施了对本企业的不正当竞争行为时，及时向人民法院提起诉讼，要求人民法院判令其停止不正当竞争行为，并对其行为给本企业所造成的损失予以赔偿，有的还可以要求赔礼道歉和消除影响。

（3）行政举报。向有管辖权的行政机关举报，要求该机关启动行政执法程序对该竞争对手予以相应的行政处罚。行政机关可给予罚款、责令停止违法行为、责令改正、消除影响以及吊销营业执照等多种形式的处罚。

（4）刑事报案。如该企业的行为已构成犯罪，可向司法机关举报并请求司法机关对其犯罪行为予以刑事制裁。

专题二十：企业反贿赂合规的攻略

攻略27：企业反商业贿赂体系的构建思路

在国家反腐败风暴大背景下，很多企业已开始建立内部反商业贿赂管理体系，内部查处并通报了一系列反腐败案件，被称为“茶壶里的风暴”。比如阿里成立了“廉政合规部”，百度成立了“职业道德委员会”，京东发布了《京东集团反腐败条例》。企业内部反腐体系的建立，有助于经营者规范自身行为，对商业贿赂行为进行有效的制度防范和打击，以免于因员工的贿赂行为导致的经营者商业贿赂责任。

企业可从以下方面着手构建反商业贿赂管理体系：

（1）设置合规部门或合规岗负责公司反商业贿赂事务。合规部门应将公司各部门整合起来共同发挥商业贿赂风险控制的作用。在此情形下，董事会应确立合规部门对于反商业贿赂合规政策的制订权和商业贿赂行为独立调查权与处理权。

（2）制定反商业贿赂的合规文件。反商业贿赂制度涉及反商业贿赂政策、员工行为准则、岗位反商业贿赂手册等法律文件。反商业贿赂政策至少应包括反商业贿赂的目标及原则、董事及高级管理人员的责任、商业贿赂管理部门的地位及责任、管理框架及报告路线图等。员工行为准则应当规定公司所有员工必须共同遵守的基本行为准则，并可对董事、监事和高级管理人员提出专门要求。岗位合规手册应当规定各个工作岗位的业务操作程序和规范。

（3）建立预防、识别、评估、报告和应对商业贿赂风险的行为的机制。建立内部举报制度，同时定期开展内部审查，确认反贿赂体系的正常运作、排除漏洞。整体而言，反商业贿赂是公司全面风险管理的一项核心内容，也是实施有效内部控制的一项基础性工作。

（4）加强反贿赂培训。要在企业内部广泛宣传国家关于反商业贿赂的各项政策以及相关法律法规，提高对商业贿赂行为危害性的认识，积极运用典型案例开展法制宣传和廉洁教育，增强其自觉抵制商业贿赂的意识，筑牢思想道德防线。

（5）企业要承担对包括供应商、客户、合作伙伴在内的上下游进行合规管理的责任和义务。在反商业贿赂领域，第三方往往是风险高发领域，却最易被企业忽视，建立有效的第三方管理机制对于反贿赂管理体系而言不可或缺。企业应当注意对供应商或合作伙伴的准入资质进行审查，并且在合作过程中，持续对其提供产品、服务的过程进行动态管理和监督，避免因第三方发生违规风险而给企业带来不利影响。

攻略86：企业公关——防范商业贿赂犯罪风险

在中国现实的政商生态中，民营企业家通过攀附政治权贵寻找靠山，借助强力公关获得资金、项目、地块、矿山等资源来迅速暴富的现象并不少见。依赖这种权钱交易的公关手段来实现企业发展面临着巨大的刑事法律风险。

中国传统上就是一个注重人脉关系的社会，企业对于熟人公关更是肯下血本。但是公关需谨慎，千万不要突破法律界线，否则就会变成商业贿赂。尤其需要注意的是，不要将公关行为与谋取不正当利益混合在一起，同时在数量上需要予以重视，正常馈赠不会构成犯罪，但是礼物如果价值太大则会带来不必要的麻烦。

最高人民法院、最高人民检察院于2008年发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2008〕33号）第10条规定：“办理商业贿赂犯罪案件，要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素全面分析、综合判断：（1）发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；（2）往来财物的价值；（3）财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；（4）接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。”企业公关时需要了解清楚贿赂与馈赠的界定，避免逾越法律红线。

另外，企业应强化内部管理，建立自律监督体系，明确禁止贿赂行为，确保公司行为的合法性。有针对性地制定规范与制衡的工作流程，设置必要的监控机构，加强对市场部、公关部、销售部、财务部等关键部门人员的管理，加强对生产经营、采购、销售等重点环节的监督检查，杜绝员工背着自己进行商业贿赂，一旦发现员工存在商业回扣等情况，需要立即处理，表明态度，以免留下后患。

西方发达国家，通过律师事务所或者会计师事务所开展的合规业务，以及立法和司法针对公司犯罪治理而设置的“合规计划”已成为企业商业贿赂犯罪防治的主流做法。我国刑事合规业务方兴未艾，通过律师开展合规调查可帮助客户准确识别、判断刑事风险，并可以为企业提出专业的预防、控制、减小、消除商业贿赂风险的解决方案。

专题二十一：企业“走出去”应对贸易制裁的合规攻略

攻略1：境内企业“走出去”面临的合规挑战

随着我国“一带一路”倡议的提出，中国企业“走出去”的规模越来越大；同时，中国企业的市场参与水平也越来越高，通过海外投资与并购活动逐渐进入高端业务市场。然而，面对国际复杂多变的法律环境和日益趋严的监管要求，中国企业在“走出去”过程中，对合规风险的防范明显准备不足。由于不了解国际市场规则，合规风险意识淡薄，不能有效识别、预判企业面临的合规风险，很多中国企业在海外市场开展业务时因违规操作而屡次被罚，教训惨痛。

企业全球化经营中，强制性的合规要求会因为东道国和所在国的叠加而越发复杂，中国企业如何管控合规风险越来越具有国际化的难度。国际标准下的合规范畴并不局限于反腐败，还涉及贸易合规、反洗钱、反垄断、数据保护、知识产权、公平雇佣、质量、环保等诸多方面。另外，当前国际合规监管形势也日趋严格，逆全球化、贸易保护主义抬头，特别是在当前中美贸易摩擦不断升级背景下，美国以“长臂管辖”的名义不断扩大其国内法的执法范围。

2018年11月1日，美国司法部启动“中国行动计划”，借助《反海外腐败法》等美国法律，针对中国企业实施更广泛的“长臂管辖”，中国企业海外经营面临严峻挑战。

因此，在当前全球强化合规的大环境下，企业走出国门更需要切实加强合规建设，精耕细作深化对外国法律和规则的研究，做好风险防范和应对的预案，迎接跨国合规监管的挑战。

合规是企业“走出去”行稳致远的前提，合规管理能力是企业国际竞争力的重要方面。2018年12月29日国家发改委等七部门联合印发了《企业境外经营合规管理指引》的通知，要求企业开展境外日常经营时，应确保经营活动全流程、全方位合规，全面掌握关于劳工权利保护、环境保护、数据和隐私保护、知识产权保护、反腐败、反贿赂、反垄断、反洗钱、反恐怖融资、贸易管制、财务税收等方面的具体要求。《企业境外经营合规管理指引》明确了企业境外经营合规管理的基本内容和关键环节。“走出去”的企业可以对照《企业境外经营合规管理指引》，从自身经营范围、组织结构和业务规模等实际出发，持续修订相关制度及合规风险管控流程，了解和中国企业密切相关的国际合规领域的法律法规，并对境外重大商业活动进行尽职调查和风险评估，避免经营涉嫌国际贸易制裁的业务，以确保企业在境外经营合规稳健运行。

攻略2：国际贸易制裁与出口管制的应对之策

近几年来，中美贸易摩擦加剧，美国监管机构在出口管制和经济制裁领域的执法日益活跃和频繁，中国企业被制裁的数量急剧扩大。如何准确把握域外出口管制和经济制裁相关规定，最大限度防范和化解合规风险，是中资企业在国际贸易中开疆拓土时面临的迫在眉睫的课题。具体而言，应对出口管制和贸易制裁可从如下方面着手：

（1）建立全面高效的贸易合规体系，有效防控重大国际制裁风险。企业可参考美国《OFAC合规承诺框架》对合规管理制度进行调整，并制定和完善企业的进出口合规手册，全面规范员工行为，防范贸易合规风险，也便于应对外部检查和风险抗辩，在面临执法时甚至可以作为从轻或免除处罚的理由。

（2）建立完善的风险审核程序。设置专门的风险评估岗位，实行岗位负责制，每个岗位负责人根据岗位内容对交易流程、交易对象、交易产品材料和技术来源、种类和出口目的地等进行自我检查，对照美国贸易管制相关行业的管制清单预先判断是否落入出口管制范畴，系统性地发现、防范、降低出口管制的风险，确保在经营管理中不触碰国际制裁的红线。

（3）海外战略布局时，要综合考虑交易国贸易管制风险。企业在制定海外战略布局和发展规划时，应熟知相关国家及国际规定，全面识别风险并评估其程度。要充分了解交易国贸易管制政策规定，以此为基础规划资金投入、厂区建设、基础设施、生产发展、物流路径等，以免因国家管制的原因使得生产经营陷入被动。如在海外规划设立研发中心，应当就其研发模式中的出口管制风险进行评估，判断是否可能出现“视同出口”的情形，并根据风险等级制定相应的行为指引，避免违反所在国的出口管制法规。

（4）国际贸易交往中对高风险领域要重点布防。在开展国际交易活动时，可能会受到不同国家法律政策以及国际规定的管辖，企业需对此类规定有全面深入的了解，注重高风险领域、产品、岗位的风险防控，对出口产品和交易相对方进行全面筛查，并采取相应的措施以降低并化解此类风险。必要时咨询专业律师意见，制定专门的解决方案，有效化解和应对重点领域的合规风险。

（5）积极应对，化解被制裁风险。企业在发现任何可能违反美国出口管制规则的贸易活动时，应该立即停止相关贸易活动，如初步调查未能完全排除违规可能性，应立即开展内部调查，并注意保留所有相关的证据。初期的内部调查可以由企业内部人员负责，一旦在调查中发现事件波及范围较广，尤其是可能涉及管理层时，企业应尽早聘请专业团队主导调查，给出专业意见。如果内部调查后确定企业参与的交易活动违反美国出口管制规则，企业应慎重考虑主动向监管机关披露，从而获得较轻处罚的机会。

（6）树立合规价值观，避免因规避管制遭受处罚。从管理层到员工都应该正视出口管制的合规要求。美国出口管制规则本身存在很多不明确的地方，美国政府在解释和适用相关规则时又存在很大的自由裁量权。如果被发现通过各种手段对出口管制进行规避，很有可能被认定为对出口管制规则的故意违反，由此可能被适用最高限的处罚。