国内首起“黄牛”抢购软件案的启示

近日，国内首起“黄牛”抢购软件案引起群众热议。虽然“黄牛”抢购软件的开发和使用一直以来备受争议，但之前使用“黄牛”抢购软件“秒杀”火车票、抢购商品仅仅被视为一种作弊行为，制作、销售“黄牛”抢购软件在之前也未被定性为一种犯罪行为，不会被追究责任。然而，今天它已经成为过去，中国刑法正在解决信息时代各种花样百出的网络犯罪问题。

案件回放

2014年年初，任景平通过自己建立的针对小米官网手机进行秒杀的QQ群结识了被告人张鹏。后二人商量由张鹏开发一款“黑米”软件用于抢购小米官网手机，进而推广牟利，并商定非法获利五五分成。

因使用效果不佳，二人又在网上找到陈思荣帮其做了黑米抢购软件“官方网站”并出售该软件，陈思荣为该抢购软件销售代理之一。后二人又陆续开发了黑米华为、黑米魅族抢购软件，并在2015年还开发了专门针对天猫网站的黑米天猫（淘宝）抢购软件，在其“官方网站”上大量销售。

任景平、张鹏通过出售黑米天猫（淘宝）抢购软件赚取买家抢购成功商品部分差价的方式共非法获利11万余元。陈思荣通过建立黑米系列抢购软件销售网站、网站维护、代理销售该抢购软件，共非法获利6500余元。

经中国刑事警察学院物证鉴定中心检验，黑米天猫软件为恶意程序。该程序具有以非常规的方式构造网络请求并发送给淘宝网站服务器，实现模拟用户手动登录淘宝账号并进行批量下单的功能。同时，该程序具有通过调用第三方打码平台发送非常规图形验证码绕过淘宝安全防护系统的人机识别验证机制的功能，还具有通过重新拨号的方式更换IP地址以绕过淘宝安全防火墙对同一IP地址不能频繁发送网络请求的限制。

法院认为，任景平、张鹏违反国家规定，提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节特别严重。陈思荣明知任、张二人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其二人提供程序、工具，情节严重。三被告人的行为均侵犯了计算机信息系统的安全和管理秩序，均构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。据此，判处任景平和张鹏有期徒刑3年，缓刑4年，二人均并处罚金人民币3万元；判处陈思荣有期徒刑2年，缓刑3年，并处罚金人民币1万元。

作为国内首起该领域入刑案，它对于遏制互联网行业的不良行为有怎样的标杆性意义？对恶意软件的开发、制作和提供行为又有怎样的预防和警示作用？对此，本刊记者专访了北京市公益法律服务促进会副会长、常务理事，中国人民大学虚假诉讼治理研究中心研究员张凌霄。

专家分析

《人民周刊》：本案给三名被告人认定的“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”具有哪些独有的特点？

张凌霄：首先，本罪属于典型的网络犯罪、新型犯罪。网络犯罪的客观行为表现、犯罪构成要素同传统的自然犯或大多数法定犯有明显的不同。传统的自然犯，比如盗窃、故意伤害、故意杀人，犯罪证据多以书证、物证、言词证据为主。而网络犯罪不具有通常自然犯和大多数法定犯所具有的这些时间和空间、特质交换的痕迹特征，这类犯罪的证据主要体现为“电子数据”。电子数据是专业性非常强的证据形式，其搜集、固定、检验、鉴定都有单独的规定，对“电子数据”的审查判断，对侦查、批捕、审查起诉、审判和辩护工作，都提出了更高的专业要求。

其次，本罪属于智能型犯罪。智能型犯罪是区别于激情犯罪、偶发犯罪的一种犯罪，它是犯罪行为建立在行为人一定的智能知识基础之上。因此本罪的犯罪手法更隐蔽。

再次，本罪如果发生在与人民群众切身利益相关的领域，比如车船票的网络购买渠道、购买方式等，这就具备一定的涉众型犯罪的特征。一方面它满足了部分消费者的购票需求，一方面它又破坏了网络正常排队购票的公平性。这种犯罪形态的出现与我国的特定国情分不开，主要是供需矛盾所引起。

《人民周刊》：对于规制“黄牛”抢购软件，法律能做什么？

张凌霄：从立法层面来看，我国一直高度关注网络社会当中的违法及犯罪行为，并且体现在刑法修正案当中。2009年的《修正案（七）》增加了提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，2015年的《修正案（十）》增加了单位犯罪主体。此外，司法解释对规制“黄牛软件”也有系统规定，比如2011年两高《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》，对提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的定罪量刑标准进一步明确，应当说罪与非罪的界限是比较清晰的。但是实务中仍然存在大量的争议，建议进一步细化立法工作，完善立法防范体系。

《人民周刊》：您认为我国法律目前在预防功能方面，对于保护国家网络信息安全、遏制互联网行业黑色或者灰色产业的发展有哪些作用？本案带给我们哪些启示？它体现出怎样的现实意义？

张凌霄：“黄牛”软件案件在某种程度上是司法理性的可喜表现，是对刑事犯罪所要求的“社会危害性”标准更有深度的考量。虽然刑事立案标准多是数字化的，但具体行为的发生背景、对市场秩序的冲击、破坏程度、对人民群众出行影响的程度，是需要我们的司法实务人员结合具体情况具体判断的。放纵犯罪和过度执法是两个极端，其中的平衡点需要进一步研究。

归根结底，我倾向于认为，网络行业的灰色和黑色产业，包括“黄牛”软件的问题，具有阶段性的特征。随着网络技术、计算机技术的发展，具体的犯罪手法、犯罪表现也会不断被淘汰或者更新换代，会呈现出波浪式的特征，但其实质的犯罪类型、内在的犯罪手段、逻辑不会有大的改变，我国的法律规制也会紧紧随着这种发展趋势作出调整，减少滞后性，增加预测性。

《人民周刊》：信息时代面对花样繁多的网络犯罪问题，对于恶意软件的开发、制作和提供行为，您认为相关法律法规在哪些方面尚需完善？

张凌霄：我认为网络领域的刑事立法，可以借鉴毒品犯罪的刑罚规制体系，从原材料、市场准入、制造、流通各个环节预防和围堵，即通过立法将犯罪阶段前置。但从法理和技术层面讲，除非指向明确，“恶意软件”的界定或许会存在困难。因为“软件”作为网络行为的介质、工具，其通常是中性的。从这个角度而言，加强重要领域软件开发的法定登记备案制度，不失为一个好方法，没有登记备案的软件，禁止流通使用。甚至可以考虑前移到对专业的、高水平的计算机人才实行行业准入、登记备案制度，加强行业管理，实现定向培养和违法犯罪知识的灌输。此外再从加强软件程序开发、使用领域的准入规制的角度，从加强网络监管力度的角度进行管控。

对于司法机关，尤其要重视网络高端技术人才的储备，尤其是公、检、法、辩各系统内要储备网络、计算机技术人才，并且加强知识更新培训，以便在具体网络犯罪的犯罪预备、实施各阶段的司法程序中都能得到既懂得法律又懂得专业技术的人员的支持，这可能更能适应可预见的网络犯罪趋势的需要。从执法层面上看，目前，我国的网监技术也比较成熟了，但似乎对网络上的一些灰色地带的管控力度、定点预防监控力度仍有待加强。